导读：为了推销合法产品用淫秽物品招揽顾客的行为，能否认为是传播淫秽物品牟利罪吗。现实中存在有通过在群内发送淫秽信息来吸引流量、吸引顾客最后推销商品的行为。既然淫秽信息不是用于贩卖的，还会构成传播淫秽物品牟利吗？
一、案件事实
小周是一名微商，在网上做一些小生意。小周觉得自己加盟的商品非常正规，还是关于男性保健品的商品，这不是稍微宣传一下就能卖的很火吗？可是小周没想到，自己在朋友圈经营了大半个月，居然一单生意也没有做成。于是有一天小周觉得自己要另谋出路，于是小周创立了一个微信群，名叫“黑马福利群”。小周通过在各个媒体上通过隐晦的“福利”信息来进行宣传群信息，并通过向群内发送淫秽信息来留住这些潜在的顾客，等到群内人员达到一定的数量之后在群内推销自己经营的商品。最终被公安查获并拘留。
那么问题来了，提供免费的淫秽信息进行引流，但却销售自己合法合规的商品构成传播淫秽物品牟利罪吗？
二、律师办案思路
1、法律规定
我国法律规定，传播淫秽物品牟利罪是以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。司法解释明确规定了传播淫秽物品牟利的行为包括直接牟利和间接牟利。直接牟利是指通过直接贩卖淫秽物品并获取利益的行为，一般表现为直接贩卖淫秽视频、利用淫秽视频收取会员费、注册费等均属于直接牟利的行为。间接牟利是指通过提供免费的淫秽视频吸引流量，提升自己的知名度，从而吸引广告植入的方式收取广告费等，都是属于间接牟利。
2、小周的行为属于直接牟利还是间接牟利？
其实都不属于，小周虽然是通过传播淫秽物品吸引流量，但并没有直接或间接的通过淫秽视频进行牟利。小周的利润是合法的售卖正规商品，既没有向顾客直接收取淫秽视频的费用，也没有通过微信群内的流量吸引广告商来植入广告。小周自始至终都是为了自己的产品推广，为了更好的销售自己的商品。因此不构成传播淫秽物品牟利罪。从《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括直接收取淫秽电子信息服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据《解释》的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。
三、辩护思路
面对这种情况，通过将罪名改为传播淫秽物品罪大幅度的减轻刑罚可能是最好的选择。该罪的构成要件中不要求行为人具有牟利的目的，只需要行为人有传播淫秽物品的目的和行为就可以。但是该罪的构成要件相较于传播淫秽物品牟利罪也宽松不少。传播淫秽物品牟利罪一般情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而传播淫秽物品罪严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。通过变更罪名可以将原本可能最高判处无期徒刑的案件转变为最高两年，可以说是非常成功的刑事辩护了。
律师简介
孔祥红 主任
北京御探律师事务所创始人
毕业于中国社会科学院，法学硕士，
北京市律师协会刑事诉讼专业委员会委员
2021年社会与法制十佳刑辩律师，
中央电视台访谈嘉宾，
北京电视台专家律师，
中华遗嘱库公益律师、
财富传承管理师、
ACI国际心理咨询师。
【成功案例】
广西梧州“猎狐一号”涉黑案，孔祥红律师作为辩护人积极与办案机关沟通，提交法律意见书，在审查起诉阶段法律意见被采纳，庭审时成功辩护为当事人减少罪名，减轻量刑。
2、哈尔滨涉恶案件，孔祥红律师作为辩护人积极与办案机关沟通，提交法律意见书，在审查起诉阶段法律意见被采纳，庭审时成功辩护为当事人减少罪名，减轻量刑。
3、王某涉嫌职务侵占罪，孔祥红律师作为其辩护人成功为其办理取保候审，向检察院提交法律意见书，最终检察院不批捕。
4、王某涉嫌贪污罪，孔祥红律师作为其辩护人成功改变罪名，量刑减轻数年。
5、张某涉嫌集资诈骗罪，检察院量刑十年以上，孔祥红律师作为其辩护人，成功辩护将集资诈骗罪名变更为非法吸收公众存款罪，量刑由十几年最终法院判决二年十一个月。
6、罗某涉嫌合同诈骗罪被逮捕，孔祥红律师团队代理后与检察院沟通，提交羁押必要性审查申请书被采纳，成功将嫌疑人取保候审。
7、陈某涉嫌敲诈勒索罪被逮捕，委托孔律师团队后，孔律师找到检察院以及公安机关承办人积极沟通，提交法律意见书，委托人被取保候审，一年后，孔律师团队又与公安机关沟通撤案，最终公安机关作出撤销案件决定书！
8、刘某因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，第一次被公安机关传唤，他作出了对自己不利的供述，后来咨询并委托孔律师团队代理，孔律师团队详细了解案情，并指导委托人作笔录时如何避坑，不要被诱供骗供，委托人按照孔律师的嘱托，如实陈述案情，被刑事拘留以后，孔律师团队积极与承办人沟通，在被刑事拘留第7天，委托人被释放！
9、罗某涉嫌盗窃罪，孔祥红律师作为其辩护人向检察院提交不起诉法律意见书，最终被检察院采纳，作出不起诉决定书。
10、王某涉嫌非法吸收公众存款罪，孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料，为其做罪轻辩护，辩护意见被法院采纳，量刑减轻数年。
11、李某涉嫌故意伤害罪，致一死一重伤，孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料，为其做罪轻辩护，辩护意见被法院采纳，量刑减轻数年。
12、李某涉嫌信用卡诈骗罪，孔祥红律师作为其辩护人综合审查案件材料，为其做罪轻辩护，辩护意见被法院采纳，判处缓刑。
曾在政府机构、公安机关工作数年后转型做律师，拥有丰富的专业知识和工作经验，具有很强的逻辑分析能力和判断能力，熟练运用所学知识最大限度地维护当事人的合法权益，成功化解诉讼风险，节省诉讼资源，代理大量全国各地疑难案件。北京电视台《律师请就位》，《法治进行时》嘉宾律师，中国优秀律师访谈录《对话品牌》访谈嘉宾、封面人物，相关成功案例被《北京日报》《新京报》，北京电视台《法治进行时》及中央电视台《法治在线》多次专访，在业界享有较高的职业声誉。
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